2020年11月10日早间，国家市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下文简称“《征求意见稿》”），《征求意见稿》指出，文件出台的主要目的是“为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为”。

　　受此影响，腾讯、苏宁、美团、阿里巴巴等互联网公司连跌两天，美股部分中概股也出现了下跌的现象，美东时间11月10日，阿里巴巴跌8.26%、京东跌5.63%、哔哩哔哩跌5.08%。

　　资本市场的剧烈反应也引起了媒体的广泛讨论。这份文件真的代表着监管层要对互联网平台“重拳出击”吗？对于这份文件需要关注的又是什么呢？

　　华东政法大学副教授钟刚对《看懂经济》表示，本次指南发布更多的意义在于向互联网平台划定反垄断的边界线，向互联网平台发出警示，反垄断的规制已经涉及互联网领域了。

　　监管来了？

　　首先需要指出的是，监管层对于互联网行业的关注并不是单单由这份文件才开始的，而是由来已久。

　　无论是国内还是国外，自2018年开始，全球范围内对于互联网行业的监管都在不断加强。

　　11月6日，市场监管总局等三部委联合召开规范线上经济秩序行政指导会。京东、美团、拼多多、唯品会等27家互联网平台参会。会议指出，要严控各类平台过度收集用户数据并泄露和滥用的问题。

　　再看美国公司，哪怕是谷歌、亚马逊这种巨头公司也在本周被欧盟提出反垄断指控。

　　钟刚认为，从反垄断法的角度出发，垄断企业本身的存在并不是法律反对的对象，法律上更关注的是企业是否会依靠垄断地位损害市场或是消费者利益。

　　《中华人民共和国反垄断法》主要关注了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除限制竞争等四个方面。本次市监局发布的指南也是同样在这四个方面做出一定限制。

　　华东政法大学副教授钟刚指出：本次文件特别明确细化了平台经济领域经营者滥用市场支配地位行为的规制，提出了可以不界定相关市场的情形，细分了不同的滥用行为主义进行解释和列举，包括大数据杀熟、必需设施理论的适用问题、正当理由的认定问题等，对实践有很高的指导价值。

　　相关市场界定

　　在这份《征求意见稿》中，互联网平台应该重点关注哪些问题？

　　北京看懂研究院研究员、北京市网络法学研究会副秘书长车宁认为，对于这份文件需要重点关注的可能是第四条中所指出的“相关市场界定”的问题。

　　“相关市场”是《反垄断法》的一个核心概念，它是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。

　　《征求意见稿》指出，在做“相关市场界定”时，应坚持个案分析原则。

　　“如果企业能在相关市场界定中，能将自身界定到有利的市场范围中并取得监管认可，甚至有可能会被判定为不存在垄断。”车宁说。

　　简单来说，在后续的实践中，如果企业能找到对自己有利的、并被监管认可的相关市场界定，司法上就有可能免除反垄断相关限制。

　　这并不代表互联网企业可以轻松绕过。

　　在斐石律师事务所管理合伙人周照峰看来，更重要的是，《征求意见稿》还规定，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。””这一段话。

　　比如，“如果一家平台能在保证自身利润不受损的情况下，可以长期对用户提出‘二选一’要求，此时，界定平台的相关市场就没有那么重要。因为从商业的角度，没有支配地位的企业不可能在利润不受损失的情况下，可以长期要求用户遵循其“二选一”的要求。现实中，没有市场支配地位的企业也不会怎么做。如果真这么做了，该企业一定会面临客户流失从而导致利润下降。没有企业会这么傻”。

　　所以，“如果企业能够在利润不受损失的情况下要求用户遵循其‘二选一’的要求就已经可以初步证明存在市场支配地位了。”周照峰说。

　　VIE架构

　　另一个需要关注的点则是对VIE架构的特别考量。

　　“VIE架构”，即可变利益实体(Variable Interest Entities)，也称为“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。

　　互联网平台一般情况下多是通过VIE架构来完成海外上市或投资并购相关操作。在这种架构下，互联网平台可以通过协议控制的方式达到扩大市场份额的目的。

　　《征求意见稿》规定，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　周照峰表示，在现实中存在大量涉及VIE架构交易未申报的情况，本次指南的发布也是对此进行了进一步澄清和界定。接下来这些达到申报标准而没有申报的涉及VIE企业的交易会面临反垄断执法机关的处罚，并且需要将为申报的交易进行申报。

　　“当前文件只是指出涉及经营者集中的VIE架构属于审查范围，但本质上对VIE架构的合法性与否，具体要如何界定，这并不是一个文件就能解决的问题。”钟刚表示。